El objetivo principal de la Directiva de la Unión Europea fue el de asegurar la ejecutabilidad de los acuerdos arribados en mediación, la confidencialidad del procedimiento y la suspensión de la prescripción mientras durase el proceso de mediación. Aún cuando la Directiva de la Unión Europea es aplicable a las disputas transfronterizas, la nueva ley de mediación alemana, como lo hace también la española, no distingue entre la mediación transfronteriza y la mediación doméstica La ley contempla a la mediación como un método alternativo de resolución de disputas. Sin embargo, las reformas efectuadas a los códigos de procedimientos están abiertas a otros métodos como “el ombudsman”, la adjudicación, el minitrial y la evaluación neutral temprana, por nombrar algunos de los médos previstos en las disposiciones legales aprobadas.
La cuestión de incluir o no el concepto de mediación anexa a los tribunales junto con la mediación extrajudicial fue un tema tan controversial que resultó en una demora en la aprobación de la ley por 18 meses. Mientras que el proyecto originario propuesto por el gobierno alemán incluía tal concepto, esto es, la mediación judicial con los jueces como mediadores, el Comité Legal del Parlamento alemán (Rechtsausschuss des Bundestags) propuso eliminarlo y asi fue aprobado por el Bundestag o cámara baja por unanimidad y al hacerlo si bien no se incluyó esa modalidad se incorporó la idea de un Juez de Conciliaciòn (Gûterichter) , generando el desagrado de algunos estados federales que habían peleado por la mediación anexa a los tribunales y que no querían que esa institución fuese dejada de lado. Por esa razón encabezados por Hamburgo, solicitaron que la ley fuera considerada por el Comité de Mediación . La Cámara Alta del Parlamento Alemán restableciòn la idea de la mediaciòn anexa a los tribunales bajo una forma ligeramente diferente : en lugar de ser un concepto independiente de la ley , lo mencionaba como un método potencial de conciliaciòn judicial . Sugestivamente el Código alemán de Mediación trás ir y volver durante un año y medio entre las dos Cámaras del Congreso Alemán fue enviado a mediación y finalmente fue promulgada por el Presidente de la Repúbica Federal el 21 de Julio de 2012 y cuatro días despues fue publicada en la Gazeta Federal , entrando en vigencia el pasado 26 de Julio de 2012.
Cabe recordar que la constitución alemana incluye un mecanismo de resolución de idisputas entre las dos cámaras parlamentarias: el Bundesrag (Cámara Alta) y el Bundestag (Cámara Baja) Ese procedimiento es denominado Vermittlungsausschuss, término que podría traducirse como Comite de mediación. Ese Comité llegó a un acuerdo en su última noche de sesiones. De ese modo puede afirmarse que la nueva ley alemana en si misma es el resultado de una mediaciòn exitosa, lo que es un buen augurio.
Principales principios aplicables a la mediación en la directiva de la Unión Europea y en la la nueva ley alemana.
Tanto la Directiva de la Unión Europea, como, en la ley de mediación alemana que en adelante llamaremos MG, la mediación es definida como un procedimiento confidencial y estructurado en el que las partes voluntariamente y bajo su propia responsabilidad, procuran una solución amigable a su disputa con la asistencia de un mediador (Sec.1 par.1 de la MG). El mediador es elegido por las partes como una persona neutral para actuar en esos procedimientos (MG sec.2.par1).
A diferencia del árbitro en el Arbitraje (otro mecanismo de resolución alternativa de disputas), el mediador no tiene la autoridad para imponer una decisión ni para ordenar otras medidas a las partes. Estás, a su vez, en ningún momento están obligadas a continuar con el proceso (MG sec 2 par.5 frase 1 de la MG).
El objetivo de la mediación, es la búsqueda de una solución de la disputa, orientada hacia el futuro para, de este modo, permitir que las partes sigan adelante y continuen la cooperación entre ellas. El acuerdo arribado en mediación puede hacerse ejecutable mediante su protocolizaciòn ante un Escribano publico alemán o ante un tribunal alemán conforme a la sección 794 par.1 no 5 del Codigo de Procedimientos Civiles alemán, o también si el acuerdo se efectúa con la intervención de abogados según la sec.796a de dicho Código de Procedimientos.
La MG también estipula entre las obligaciones básicas del mediador, las de informar adecuadamente a las partes y de asegurar que ellas tengan conocimiento sobre los principios y la marcha de la mediación (sec2 par.3 de la MG). El mediador tiene un compromiso con todas las partes. También establece entre sus principales obligaciones la de promover la comunicación entre las partes y la de garantizar la adecuada y equilibrada participación de todas ellas (sec. 2 par. 2 MG). La ley exige asimismo, que el mediador garantice que el acuerdo al que se arribe esté basado en el pleno entendimiento por las partes de las circunstancias y del contenido del acuerdo (sec.2 par.6 de la ley). Es lo que en la Argentina, llamamos en doctrina “consentimiento informado”, aunque nosotros también lo vinculamos al debido asesoramiento jurídico de ambas partes.
El rol del mediador variará en cada caso y también según las partes que en el intervengan. Mientras que su función puede estar limitada a la moderación y el mejoramiento de la comunicación entre los conflictuantes, no se le prohibe que de tanto en tanto efectúe propuestas en caso que así lo soliciten las partes. Esto acerca tanto a la directiva europea, como a la nueva ley alemana a la figura de la conciliación tal como se la conoce en algunos países como Colombia.
La ley alemana impone obligaciones de estricta confidencialidad tanto al mediador como a aquellos involucrados en la administración del caso, y se les faculta a rehusarse a desempeñarse como testigos en juicio.
En todos los casos el titulo de mediador certificado (zertifizierter Mediator) solo puede ser usado por aquellas personas que hayan completado el entrenamiento especificado por el Departamento alemán de justicia y la educación continua es obligatoria (sec. 5 par 2, sec. 6 MG).
Finalmente por aplicación de la sección 203 par.1 de Código Civil Alemán a los procedimientos de mediación, se ha consagrado la suspensión de la prescripción durante el tiempo que dure la mediación, aunque se aclara que tal suspensión subsiste en la medida en que continúen entre las partes negociaciones serias para concluir con la disputa Sin embargo como lo señalan algunos especialistas alemanes, existe cierta inseguridad sobre el plazo de vigencia de la suspensión de la prescripción , inseguridad que tambièn ser daría cuando una de las partes negare que la mediación estuviese siendo utilizada como un propósito serio de arreglar la disputa. Para evitar esas inseguridades las partes pueden convenir acuerdos adicionales en tal sentido: es más, la ley promueve que se convenga expresamente la suspensión de la prescripción y en las reglas de mediación se incluyen previsiones que las partes pueden acordar, especificando el comienzo y el fin de la suspensión de la prescripción tal como ocurre en los procedimientos arbitrales.
Tipos de mediación. La MG prevé tres tipos de mediación o procedimientos relacionados: la mediación extrajudicial clásica , la mediación extrajudicial propuesta por un tribunal (equivalente a nuestra figura de la mediaciòn por derivación judicial que permiten el Art 52 y concordantes de la Ley argentina 26589 , lo que alguna doctrina llama “mediación intra-judicial” y la mediación realizada en procedimientos de conciliación judicial. Cada uno de los tipos de mediación se distinguen entre sí, tanto en la forma en que son iniciados como en la designación dada al neutral que actúa como mediador. La MG establece las normas y estándares para la mediación extrajudicial a la que regula como un procedimiento independiente basado exclusivamente en la decisión de las partes de encontrar una solución amistosa dentro de un proceso estructurado. Este tipo de mediación se halla regida por la ley y no esta vinculado a los procedmientos judiciales Siempre hemos señalado que así debe ser. La mediación extrajudicial no tiene nada que ver con el eventual proceso judicial posterior, de ahí que sea injusto, e inapropiado que los honorarios del mediador extrajudicial sean abonados (cuando lo son) una vez que haya regulación en costas en el juicio como ocurre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esa mezla es una solución siniestra: expone a los mediadores al capricho, el desconocimiento, e incluso a la mala voluntad de algunos juzgados como se ha comprobado infinidad de veces. Buena parte de la jurispruedencia de los tribunales judiciales de la capital argentina sobre mediación, se basan en horrores y errores en las decisiones de ciertos juzgados que parecen gozar con disminuir, escamotear, postergar o de cualquier modo perjudicar el derecho a percibir los honorarios de los mediadores, que como es sabido, tienen carácter alimentario.
Volviendo a la ley alemana , puede señalarse que en la mediación extrajudicial , cuando aparece una disputa , las partes pueden entrar en tres proceimientos de mediación basados sea en un acuerdo “ad hoc” sobre el particular o en una cláusuala contractual que cubra las eventuales disputas También puede ser acordada por las partes como un primer paso dentro de una serie de mecanismos alternativos de resolución de disputas, en los que el arbitraje o la acción juidicial son permitidos sólo si la mediación fracasase o excepcionalmente cuando la sub sistencia de la mediación se conviertiese en algo debatible.
La mediación también puede ser iniciada cuando ya existiera un proceso judicial incoado, a propuesta del tribunal interviniente, Precisamente la nueva sec. 278 a del Código, autoriza a los jueces a proponer una mediación u otro procedimiento de acuerdo extrajudicial sin que ello los exponga a ningún reclamo por falta de neutralidad por ese motivo. Si las partes acuerdan aceptar esa popuesta, el tribunal queda autorizado a suspender el procedimiento judicial, el que se reanudará solamente si no se llegase a un acuerdo. Si la mediación fuese exitosa, el procedimiento judicial se dará por terminado. Las partes pueden acordar en la iniciación de una mediación aún antes que hubiera una recomendación del juez Un juez que previamente hubiera intervenido en una mediaciòn se ve privado de la posibilidad de intervenir como juez en el caso (sec.41 no.8 del Código de Procedimientos Civiles alemán).
El tercer tipo de mediación: la mediaciòn dentro de una conciliación judicial esta basada en la nueva sección 278 para.5 del Código de Procedmientos Civiles alemán , que prevé la posibilidad de iniciar o de reiniciar procemientos de conciliación ante un tribunal por derivación del juez interviniente y en cualquier momento del proceso . Los procedimientos conciliatorios son conducidos por un juez actuando como conciliador judicial (Güterichter) , lo que nos recuerda a los jueces de conciliación uruguayos, y la ley alemana aclara que esos conciliadores judiciales no están autorizados a dictar decisiones vinculantes. No se necesita que el juez de conciliación sea diferente al juez que tiene a su cargo el juicio. Esa conciliación procura que se llegue a un acuerdo satisfactorio y de ese modo terminar con el proceso judicial sin necesidad de dictar una sentencia. La nueva sec 278 par. 5 del Código de Procedimientos Civiles alemám permite al juez en una conciliación usar los métodos empleados en la mediación, lo que ha sido considerado por los expertos como una suerte de compromiso entre aplicar y no aplicar el concepto de mediación judicial También se ha sostenido en algunas oportunidades, que el rol del juez que conduce una mediacin está en contradición con su autoridad y sus función en el proceso judicial y también que el juez podría tratar de imponer su punto de vista legal a las partes lo que violaría su compromiso de neutralidad y equidistancia.
Otros consideran que la mediación judicial o anexa a los tribunales es una forma eficiente de uso del tiempo en en el manejo de cusas judiciales. Las reformas a la ley otorgan una base legal a la aplicación de los preceptos de la mediación en un procedimiento de conciliación, pero sin establecer reglas específicas de confidencialidad, y sin imponer las obligaciones propias de un mediador Pero cabe señalar que las normas de procedimiento , en cierta forma promueven la confidencialidad al prohibir la transcripción escrita en los procedimientos de conciliación salvo que ambas partes asi lo autoricen (sec.159 par 2 del Código de Procedimientos Civiles alemán)
¿Es la mediación un método consolidado de resolución de disputas en Alemania?
Aùn antes del dictado de la MG , la mediación se había ido desarrollando en Alemania como un método profesional de resolución de disputas en materia de disputas comerciales junto con el procedimiento judicial y el arbitraje La mediación tal como el arbitraje se han ido profesionalizando e institucionalizando . Algunas instituciones proveedoras del servicio de arbitraje proveen la administración de casos conforme a las reglas aplicables a los ADR o a normas de mediación.
Estadísticas recientes han señalado que en Alemania aún antes de la sanción de la MG se manejaban anualmente en mediación asuntos por un valor estimado a los 500 millones de dólares. La directiva de la Unión Europea busca promover a la mediación como un mecanismo rápido y económico para la resolución extrajudicial de las disputas hecho a la medida de las necesidades de las partes. Las estadísticas también dicen que el ámbito comercial/empresarial ,en los procedimientos ADR utilizados en Alemania, en los que los de mediación constituyen el ochenta por ciento, la duración promedio de los mismos es de menos de cuatro años a partir de que estos son puestos en manos del mediador y el costo promedio es de unos 20 mil dólares . Con la reciente codificación de la mediación puede afirmarse que la mediación ha sido reconocida como un método consolidado de resolución de disputas.
La mediaciòn y los conflictos comerciales. Los empresarios deben buscar y seleccionar una respuesta adecuada a los conflictos comerciales. Eso es considerado como una decisión entre las varias opciones existentes que puede ser examinada conforme a la denominada regla de decisión empresarias consagrada por la Ley Alemana que regula el capital corporativo de las sociedades por acciones en ese país en su sec.93 par.14. Entre los factores a ser tenidos en cuenta a fin de elegir el método preferido de resolución de disputas se incluyen el resultado esperado, la certeza, la predecibilidad de ese resultado, la eficiencia de costos y de tiempo, y los efectos colaterales tales como la publicidad.
La opción por la mediación debe ser determinada en función de las circunstancias del caso, y ello reqauiere una visión amplia de la disputa y de la relación existente entre las partes en la disputa. Ese análisis requerirá la intervención de varios depatamentos de la empresa tales como el legal, financiero y comercial ode las unidades operativas y se considera de utilidad que dichos representantes también participen en la mediación con el fin de desarrollar una solución más ventajosa .
Para concluir nos gustaría señalar lo que consideramos los principales aciertos de la nueva ley alemana de mediación, a saber:
- La consagraciòn de Incentivos económicos para promover la mediación, que es algo sumamente noviedoso en la ley alemana. Estos incentivos pueden ser creados por los estados federales alemanes individualmente por lo que puede esperarse que difieran entre uno y otro estado. También se autoriza a éstos a reducir e incluso a eliminar las costas judiciales si los asuntos son acordados a través de mediación u otros métodos ADR.
- La introducción del concepto del título de mediador certificado que debe completar como mínimo 120 horas de entrenamiento intensivo y el requerimiento de capacitación continua. Con anterioridad a la nueva ley los mediadores alemanes no tenían que cumplir con ningún requisito obligatorio de capacitación.
- De la misma manera que en la ley argentina Nro 26.589, el procedimiento de mediación suspende durante su vigencia la prescripción de las acciones.
- Ejecutabilidad de los acuerdos arribados mediante la mediación.
