El Marco Legal para la Paz en Colombia, la justicia transicional y el sentido común.


Construir una mesa de paz es construir un campo de vida para todos, superando la dualidad excluyente y antagónica de la guerra. Ello significa un reconocimiento del conflicto con una mirada distinta, donde no todas las dimensiones son contrarias, donde no todo es negociación, donde es posible que los actores de la vida y de la muerte se miren de nuevo y descubran, en sí mismos , y en los otros, nuevas posibilidades de identidad y convivencia. (Otty Patiño, constituyente colombiano de 1991.)

A propósito de la paz.

Cuando me propuse este trabajo, llegó a mis manos un artículo de un ex – integrante de la Corte Constitucional de Colombia, (el Dr. José G. Hernández Galindo) que recordaba que la Constitución colombiana de 1991,  que surgió en el medio de una guerra desatada contra el país por el narcotráfico, establece que la “paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. (Art.22). Esa paz conforme lo ha dicho la Corte Constitucional colombiana, no se concibe sin Derecho, y en tal sentido, el autor recuerda que en un fallo de dicha Corte del 10 de marzo de 1993 se definió a la paz como “un derecho que se halla estrechamente relacionado con el respeto efectivo de los demás derechos iguales e inalienables de todo hombre”. En otras palabras como agrega la propia Corte “la paz, en definitiva, no es otra cosa que el respeto efectivo de los derechos humanos.
Concordamos con la Corte Constitucional cuando señala que la paz no es la simple ausencia de guerra y sangre derramada.  La paz implica que el Estado no esté comprometido en un conflicto armado externo, y que, a través del diálogo busque desmontar el conflicto interno, para que no haya grupos u organizaciones al margen de la ley, dedicadas a sembrar el terror, la destrucción y la muerte. La paz implica también el respeto entre los ciudadanos, la abstención de acciones violentas y que exista convivencia entre los seres humanos: en otras palabras que se cumpla a cabalidad aquello de vivir y dejar vivir.

Concluía el autor su trabajo con una frase terminante que es coincidente con nuestra opinión sobre el proceso de paz objeto de este estudio:  “en una sociedad en que ha hecho carrera la inversión de los valores, la paz es inalcanzable si no regresamos a la práctica de los principios : la justicia, la moralidad, la igualdad, la honestidad, el trabajo honrado, el respeto  a los demás, la tolerancia y la lucha contra la corrupción”  Hernández Galindo José Gregorio, art El Derecho y la Paz, La Bagatela , Revista de Derechos Humanos Volumen 3 nro.2 de julio de 2013, Número monográfico, Ideas para la Paz, Ediciones Universidad de América, Instituto de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, Bogotá. 

Estamos convencidos que todo eso es posible.  Que la paz es posible y por eso hemos preparado este trabajo, durante nuestra estancia reciente en Colombia  como un acto de fe y esperanza.

El conflicto colombiano: Puede afirmarse que el denominado conflicto armado interno de Colombia, se desarrolla en ese país desde principios de la década del 60. El concepto mismo de conflicto armado interno ha generado debate, particularmente durante el gobierno del anterior presidente Álvaro Uribe Vélez (2002/2010).  Ese gobierno calificó a las guerrillas de amenaza terrorista y no de grupo beligerante, ya que a su juicio no tenía un proyecto político.  Recién con la ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011) impulsada por el actual presidente Juan Manuel Santos, se reconoció la existencia de un conflicto armado interno. Para Santos ello no implica el reconocimiento a la beligerancia de los grupos armados ilegales,  pero esta decisión fue duramente atacada por Uribe y sus sectores afines, y es aprovechada por la guerrilla para oponerse al establecimiento de una justicia transicional en caso de llegarse a un acuerdo.
Actores Los principales actores de este conflicto han sido el Estado colombiano, las guerrillas de extrema izquierda y los grupos paramilitares de extrema derecha. Ha tenido varias etapas de recrudecimiento, particularmente desde los años ochenta cuando algunos de sus actores comenzaron a financiarse con el narcotráfico.

Causas del conflicto: Se han hecho muchas especulaciones para explicar porque un país como Colombia, ha venido enfrentando está más que prolongada situación de conflicto.  Los autores señalan numerosas causas, pero nosotros siguiendo a Ricardo Bonilla (El Tiempo, 5/11/2011) entendemos que la causa madre, el caldo de cultivo de todo lo mucho que vino después, es indudablemente la situación de desigualdad social que aún exhibe el país hermano. Esa desigualdad social, que es más intensa en las zonas rurales, ha determinado entre otros muchos males la captación de muchos jóvenes de los estratos más empobrecidos, desocupados, hambrientos y sin futuro, por parte de grupos guerrilleros que primero decían querer cambiar esa desigualdad, y luego hambrientos de poder y cebados por la sangre siguieron utilizando la violencia para obtener objetivos materiales a través del crimen organizado. Los liberadores de ayer son hoy vulgares y sangrientos narcotraficantes.

La desigualdad social de Colombia:  A muchos lectores de este trabajo, les parecerá difícil entender como un país mucho más rico que otros países de nuestro subcontinente, riqueza traducida en tierras fértiles, vasta actividad agrícola-ganadera, minera, petrolífera, industrias, un país con costas a ambos océanos, una clase dirigente muy preparada y un pueblo laborioso se ha podido dar una situación bélica tan prolongada con tantos factores y fuentes,  y con tantos condimentos , entre otros, las masacres, los magnicidios,  el narcotráfico, la corrupción, el lavado de dinero, los secuestros y desplazamientos de personas, que se han traducido en tantas víctimas. Solo por lo difícil que es entender por qué Colombia está sumida en esta situación de conflicto, que no se da en otros países sudamericanos, voy a recurrir a las estadísticas, aunque sé que pueden ser interesadas, erróneas o insuficientes. El 10% más rico de los colombianos, unos 4.6 millones posee el 45% de la riqueza. Si le sumamos a los segundos más ricos, en total 9 millones de personas, ambos concentran el 61% de la riqueza.  Esto quiere decir que los 37 millones de habitantes de Colombia restantes sólo tienen acceso al 39% de la riqueza. (Bonilla , Ricardo diario “El Tiempo” de Bogotá. 5/11/2011).

Con cifras ya de 2012 se observa que la pobreza se ubicó en el 32,7 % de la población, mientras que en la pobreza extrema o indigencia fue del 10,4% del total.(Fuente www.portafolio.com)   Pese a la caída de los índices a nivel nacional, es en las zonas rurales donde la pobreza alcanza a casi la mitad de la población.  En esas áreas, la pobreza subió en 2012  al 46,1 %, mientras que la extrema pobreza llegó al  22,8%, según cifras del Departamento Administrativo Central de Estadística (DANE).  Estas cifras se calculan mediante el índice de Pobreza Multidimensional (IPM) que evalúa cinco factores donde los hogares colombianos podrían estar en nivel de privación: condiciones educativas, de la niñez y de la juventud, el trabajo, la salud y los servicios públicos y condiciones de vida.  EL DANE adoptó este método en los últimos años, mientras que calculado a través de los índices de ingresos monetarios presentaba índices mayores.

Para Bonilla (art.cit) los factores que influyen en la desigualdad son cuatro principales:
1)      La mala distribución de la tierra: hay 3 millones de familias campesinas con solo 5 millones de hectáreas y en el otro extremo 3 mil propietarios que tienen 40 millones de hectáreas
2)      La concentración del capital: el país tiene 2 millones de accionistas pero sólo 2000 de ellos tienen el 82% de las acciones.
3)      La brecha en la escolaridad no es la misma entre los ricos que en los pobres.
4)      La política tributaria: que no es progresiva y que está erosionada por exenciones (especialmente otorgadas durante el gobierno de Uribe).

Aun cuando la situación de desigualdad ha mejorado en los últimos dos años, cabe señalar que conforme al Informe Mundial de Desarrollo Humano, de 2011, divulgado en noviembre de ese año, Colombia ocupaba el tercer lugar entre 129 países del planeta, siendo superado en el índice de desigualdad sólo por dos países, Haití y Angola.

Completando las cifras cabe agregar que el 10% más rico de la población colombiana  se embolsa la mitad del PIB  y que el 10% más pobre apenas se lleva el 0, 6% del mismo. Según otros datos  el 0.06 % de los propietarios que tienen más de 2000 hectáreas cada uno, posee el 53.5 % de la tierra, en contraste con el 83% que tienen predios de menos de 15 hectáreas y son dueños de apenas el 7, 2% de la tierra.

El Gasto Militar.

En un trabajo publicado en 8 de febrero de 2011 por el Dr. Diego Otero Prada, en su página web, se pueden leer cifras impactantes sobre el impacto del conflicto en el gasto militar de la República de Colombia. Allí se dice que en este conflicto calificado como de baja intensidad porque da lugar a más de mil muertos por año, y que es uno de los de más larga duración en el mundo, ha originado una militarización de la sociedad colombiana que el autor considera citado impresionante: con un gasto militar que se encuentra entre los diez más altos del mundo y con un ejército que bien podría ser el de un imperio, pues ocupa el nro. 17 entre los más grandes del mundo, con 285.000 hombres.

Ese gasto militar,  comprende tanto el gasto militar propiamente dicho,  que está incluido en el  presupuesto nacional para el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional,  y a él hay que agregarle según el autor, parte del llamado gasto en seguridad del Ministerio del Interior y de Justicia y de  agencias del gobierno,  como el INPEC, el DAS, la Fiscalía, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo.

Adicionalmente,  agrega que hay entidades descentralizadas, como por ejemplo ECOPETROL, ISA, electrificadoras y empresas de comunicaciones, y  departamentos y municipios, que dedican recursos para defenderse de atentados a sus instalaciones o a su personal. Y, finalmente, hay gobiernos extranjeros que dan ayuda para combatir a las guerrillas, el más importante de ellos el de Estados Unidos con su Plan Colombia, pero no incluye en sus cifras las de empresas industriales y comerciales del Ministerio de Defensa como INDUMIL, ni  el pago de pensiones, ni  las  demandas al Estado. Por lo tanto,  sostiene que las cifras que se dan “son mínimas de lo que se considera es el gasto  militar y de seguridad para enfrentar el conflicto.”

En esta forma, sostiene que  el gasto militar como proporción del PIB se acercó en el período 2002-2010  a cifras entre 5,0% y 6,0%.

Incluye este autor un cuadro que comprende el período 2002 y 2010 (Gobierno del Presidente Uribe) para demostrar que en ese período los gastos militares tuvieron un crecimiento  real por encima de la inflación
En 2002 el gasto militar fue equivalente al 5,38 por ciento del PIB, 6,02% en 2004 y luego bajó en 2008 y 2010 a 5,47 y 4,97 cifras a las que califica como las más altas en el continente americano y de Europa. En 2008, Colombia ocupaba el décimo lugar, superado solamente por  Arabia Saudita, Israel, Omán, Chad, Jordania, Georgia, Eritrea, Irak y Emiratos Árabes Unidos.

Compara el porcentaje del PIB de 2008 de Colombia con los gastos de otros países en Latinoamérica, y destaca que la mayoría de los países tenían en 2008 un gasto militar como proporción del PIB  por debajo de 1,0% (Argentina, Paraguay, México, Nicaragua, El Salvador, Guyana, Jamaica, Honduras, Panamá), otro grupo se encontraban entre  1,0% y 1,5% (Brasil, Venezuela, Perú, Uruguay y Bolivia), Chile se salía de la tendencia con 3,5% y Colombia era el caso excepcional con  5,47%. Agrega una cifra que lo grafica mejor: en valores absolutos afirma, con 12.468 millones de dólares, el gasto militar colombiano ocupa en 2010 el puesto 20 en  mundo,  muy por encima de todos los países de Latinoamérica y el Caribe, con excepción de Brasil.

Menciona el autor que los gastos militares del gobierno central y sus entidades descentralizadas representaron el  15,33% del presupuesto de la Nación en 2002, cifra que bajó a 15,11% en 2010. Los de funcionamiento equivalieron a 26,33% y 23,13% en  los mismos años y los de inversión a  9,12% y 8,62%.

Si se suman los gastos militares y los del servicio de la deuda externa e interna, concluye que se tiene que estos dos rubros representaron entre el 53,43% del presupuesto de la nación  en 2002  y el 41,6%  en 2010.
Desde un punto de vista macroeconómico lo anterior significa, enfatiza Otero Prada, que en los ocho años del gobierno Uribe, en promedio, entre 2002 y 2010 un 50% de los egresos de la nación estuvieron orientados a gasto improductivo, una asignación de recursos inadecuada que no permite dedicar recursos a actividades productivas para aumentar la riqueza futura.

La afirmación anterior habría que matizarla, puntualiza, si el endeudamiento se utilizó para inversión, lo que no siempre fue así, porque buena parte de ese endeudamiento permitió que otros dineros provenientes de impuestos pudieran orientarse para financiar la guerra y sostener un déficit fiscal.

Cabe señalar que desde agosto de 2002 a   agosto de 2010, es decir, en  los ocho años de gobierno de Uribe,  Colombia destinó al gasto militar aproximadamente  100.000 millones de dólares, cifra realmente impresionante, que da una idea del despilfarro de recursos que implica el conflicto interno, sin incluir otros costos como los daños a la infraestructura, los secuestros, los delitos conexos al conflicto, las muertes y los costos en seguridad por el sector privado.

De ahí que la mejor política, sostiene para el aumentar el crecimiento, el bienestar  y la democracia es acabar con el conflicto lo más rápidamente posible, y la opción política  sería lo más cuerdo.

Antecedentes: El conflicto tiene sus antecedentes históricos en la denominada “época de la Violencia” (conflicto entre los partidos conservador y liberal de la década del 50) y de años anteriores y se vincula con los propios orígenes de Colombia, entonces llamada la Nueva Granada, pues a partir de la independencia se inició una pugna sobre el modelo de Estado que debía adoptar el país.

Durante la década del 80 del Siglo XX, el conflicto armado presentó un rápido escalamiento que se caracterizó por la intimidación generalizada que produjo la guerrilla en numerosas regiones del país, por los asesinatos selectivos de izquierdistas a manos de los nacientes grupos paramilitares, así como por la aparición de sectores del narcotráfico que chocaron con la guerrilla en el desarrollo de sus actividades delincuenciales (vgr. el secuestro extorsivo de familiares de “capos” del narcotráfico por parte de la guerrilla)

La escalada del conflicto se dio entre []1988 y 2003, pero es en la segunda mitad de la década del 90  cuando se produce el mayor recrudecimiento, con la generalizada toma armada de poblaciones, las desapariciones forzadas de personas, las masacres indiscriminadas de civiles, el desplazamiento forzado masivo de campesinos y los secuestros colectivos de civiles, militares y políticos, como tácticas de guerra.

El pico del conflicto coincide con las presidencias de Andrés Pastrana (1998-2002) y el inicio del gobierno de Álvaro Uribe, cuando confluyen el accionar del Estado, las guerrillas, grupos de narcotraficantes y las bandas de paramilitares.[]

Como lo han señalado Libreros Gaicedo y Gantiva Silva “La masificación degradada de la violencia, destruyó valores de referencia colectivos y lazos sociales abriendo en el campo una fase recurrente de despojo que aún no termina , robo indiscriminado de tierras, desplazamiento masivo del campo a la ciudad, promovido y ejecutado tanto por el paramilitarismo como por las políticas neoliberales.” Daniel Libreros Caicedo y Jorge Gantiva Silva en “Solución política y proceso de paz en Colombia”  Jairo Estrada Coordinador, Ocean Sur, Bogotá, 2013).

El conflicto se debilita en intensidad a partir de la desmovilización de los grupos paramilitares, entre 2003 y 2006 y el debilitamiento de la guerrilla. No obstante, las estructuras paramilitares no cesaron en su conducta violenta y comenzaron a comportarse como carteles de droga con gran capacidad militar (los Bacrim), mientras que la guerrilla todavía conserva capacidad de acción y confrontación en ciertos lugares del país.

En el caso de las Farc debe mencionarse las grandes pérdidas sufridas en los últimos años: la repentina muerte del fundador de las Farc  Manuel Marulanda, (alias Tirofijo) el 26 de marzo de 2008 por causas presuntamente naturales, el fallecimiento de Luis Edgar Devia Silva ,(alias Raúl Reyes), yerno de Marulanda, que era miembro del Secretariado, portavoz y asesor del bloque Sur de las Farc, ocurrida en Santa Rosa de Yananurú, Ecuador el 1 de marzo de 2008, durante un bombardeo del ejército colombiano; el deceso de Guillermo León Sáenz Vargas, (alias “Alfonso Cano”), que fue el principal ideólogo político de las Farc, comandante del Bloque Central y sucesor de Tirofijo como máximo comandante de las Farc  que murió en Suárez , Cauca  el 4 de noviembre de 2011 durante un cerco militar denominado “Operación Odiseo” ,   el fallecimiento de Jorge Briceño Suarez (alias el Mono Jojoy,  muerto en su campamento de La Macarena, el 22/9/10, quien era acusado entre otros delitos  por la comisión de homicidios y  por reclutador de niños. Fue uno de los más rebeldes, radicales y violentos asesinos de la guerrilla  y posiblemente el más sanguinario de todos; Manuel de Jesús Muñoz Ortiz, alias Iván Ríos, asesinado por su jefe de seguridad Pablo Montoya alias Rojas para cobrar una recompensa, el 3 de marzo de 2008 en Sansón, Antioquía:  ex jefe del Bloque Central de las Farc, miembro del Alto Mando Central, negociador durante las conversaciones de paz del gobierno de Pastrana (1999/2002), acusado de numerosos asesinados y de dirigir la manufactura, distribución y el comercio de la cocaína a EE UU.;  y de otros dirigentes han sido serias derrotas bélicas y morales del grupo terrorista.

Como lo señala Ricardo Mejía Cano, en un trabajo publicado en el periódico Portafolio del día 3 de septiembre (pag.16) “es un hecho que la guerrilla está muy disminuida y que según los informes del Ejército colombiano no deben de tener más de 10.000 hombres, que comparados con los 45 millones de colombianos representa el 0,02 por ciento de la población.  Si la cifra de combatientes del Ejército fuera cierta, teniendo en cuenta que Colombia tiene una población que seguramente supera los 47 millones de habitantes a septiembre de 2013, la proporción aún es menor.  Debe señalarse además como lo señala el autor del trabajo citado, que las propuestas de la guerrilla no tienen aceptación para la inmensa mayoría de los colombianos. Por la vía democrática están destinados a desaparecer.

Los daños ocasionados por el conflicto armado.

Resulta fácil imaginar que los daños ocasionados por este largo conflicto son cuantiosos. Para Camilo González Posso las operaciones de guerra han ocasionado 2500 masacres, 150.000 homicidios, decenas de miles de desaparecidos  o de secuestrados, 4 millones de desplazados y más de 10 millones de hectáreas de tierras abandonadas forzadamente. Gonzáles Posso , Artículo “En la Habana:  “El Laberinto con salida” en ”Claves para construir la paz” pags.15 y sgts, Editorial La Oveja Negra, Bogotá , 2013.

También  2013 un estudio cifró en 220.000 las muertes causadas por el conflicto desde 1958 (las Farc existen desde 1964) (Estadísticas reveladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica).

Por su parte estimaciones reveladas por la Unidad de Atención y Reparación Integral de las Víctimas del gobierno colombiano en septiembre de 2012,  el conflicto armado colombiano ha dejado más de 5 millones de víctimas, de las cuáles unas 600 mil fueron asesinadas. Esas cifras no develan la magnitud del drama pues según reconoce la propia oficina pública, hay un impresionante sub-registro.  Del total de víctimas, 40 por ciento corresponden a víctimas de la guerrilla y un 25 por ciento a los grupos paramilitares. Las principales causas por la que se declaran víctimas son el desplazamiento forzado, secuestros, violencia sexual, reclutamiento infantil y minas antipersonales. El informe contabiliza 1982 masacres producidas por paramilitares, guerrillas y  miembros de la fuerza pública entre 1980 y 2012, y también 27.023 secuestros.

El proceso de paz : El proceso de paz es el resultado imperfecto de la postura más racional en la contienda entre dos posiciones antagónicas:  la de los que buscan el aniquilamiento de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) por la vía militar , alentados por algunos triunfos recientes que permitieron descabezar parcialmente a la máxima conducción de la guerrilla y otros que consideran que la paz solo puede lograr mediante el diálogo, la negociación y hasta la renuncia de algunos principios valiosos si ello fuera necesario. Algunos escépticos toman como mal precedente las fallidas negociaciones de El Caguan en el 2002, y han lanzado comentarios negativos.

Los diálogos y negociaciones de paz entre el gobierno del Presidente Juan Manuel Santos y las FARC también conocidos como proceso de paz en Colombia, hacen referencia a las discusiones que están llevando a cabo el Gobierno de Colombia (en representación del Estado) y el grupo guerrillero. Algunos han señalado la ausencia en la mesa de negociaciones de las víctimas:  luego de haberse realizado 18 mesas regionales en Colombia y algunas en el exterior, donde se estuvo dialogando con la población afectada por el conflicto, las comisiones de paz del Senado y de la Cámara de Representantes, con el apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Pnud), realizaran la entrega del informe sobre construcción de escenarios para la reconciliación que será enviado a los equipos negociadores en La Habana , Cuba. Ha dicho el Presidente del Senado colombiano que se ha venido sosteniendo que hoy es impensable un proceso de paz exitoso sin escuchar la voz de las víctimas.

Las negociaciones se han venido desarrollando en La Habana y Oslo, y su objetivo es “buscar la paz con justicia social por medio del diálogo, según las palabras de Iván Márquez, integrante del equipo negociador de las FARC.
La Iglesia Católica colombiana que ha participado en otras oportunidades como garante humanitario de las FARC se ha ofrecido para ejercer el mismo rol.

La situación del ELN: Está pendiente aún, la posibilidad de una negociación con el otro grupo guerrillero que opera en Colombia, el Ejército de Liberación Nacional (ELN). Sin embargo se ha especulado últimamente con dicha situación, con fundamento para algunos en el comunicado y una declaración política emitidos conjuntamente el 1° de julio de 2013 tras la reunión de los comandantes de ambas guerrillas. En el comunicado las dos guerrillas dicen haber superado “definitivamente” las diferencias que las llevaron a hacerse la guerra en 2008 y 2009 y hablan de la ineludible necesidad de adelantar conversaciones de paz con todas las guerrillas. Por su parte la declaración insiste en la solución pacífica del conflicto armado y sella como punto común la idea de una Asamblea Constituyente que han venido impulsando las FARC.   EL ELN cumplió 49 años el pasado 4 de julio  y tiene unos 1500 hombres armados con incidencia en regiones como, Arauca, Norte de Santander y Nariño. El ELN ha sido debilitado en el campo militar., sobre todo por la acción paramilitar que los sacó de zonas históricas, como el sur de Bolívar y el Catatumbo. Este grupo tiene el mayor número de intentos de diálogo con varios gobiernos, muchos más que con las FARC.  Los últimos intentos fueron con el gobierno de Álvaro Uribe en el que en varias veces estuvieron a punto de firmar agendas. También hubo avances durante los gobiernos de Andrés Pastrana y de Ernesto Samper que fracasaron por la ausencia de un mando unificado en el ELN que condujera el proceso. Se sabe que existen profundas divisiones entre sus jefes “Pablo Beltrán” “Gabino” y “Antonio García” y se sostiene que eso ha sido lo que impidió el inicio de conversaciones de paz con el grupo insurgente.     Todos están de acuerdo en que sin esta guerrilla sería incompleto el cierre del conflicto armado y la reciente liberación por el ELN del último de los empleados de una compañía minera canadiense secuestrados en enero de 2013 (Gernot Wober) abre esperanzas para la apertura de las puertas de una mesa paralela a la de La Habana, en lugar y condiciones a acordarse. Se afirma que ese lugar posiblemente sea un país vecino, que no sería ni Venezuela ni Cuba.

Otros procesos de paz:   No es la primera vez que el gobierno colombiano intenta terminar el conflicto armado mediante la negociación.

1)    Entre 1982 y 1986 durante la presidencia de Belisario Betancur, se llevó a cabo el primer intento de paz con las Farc, que se habían fundado en 1964, con el M-19 y con el EPL  (otros grupos guerrilleros). El 26 de marzo de 1984, las Farc pactaron una tregua y algunos de sus miembros formaron el movimiento político Unión Patriótica.  El asesinato de más de 3000 miembros de ese grupo político , la toma del Palacio de Justicia en 1985 por el M-19 y el incumplimiento del cese del fuego, provocaron finalmente que el proceso de paz fracasara en 1987, año en que murieron en un ataque guerrillero 25 militares.

2)   Durante la presidencia de Virgilio Barco (1986/1990) se logró el desarme del M-19 en 1990. La negociación terminó con la dejación de las armas por parte del grupo guerrillero, que fue avalada por la Internacional Socialista.  Uno de los antiguos miembros del M-19  Carlos Pizarro, presentó su candidatura a la presidencia, pero fue asesinado en abril de ese mismo año.

3)     En 1990 siendo presidente Cesar Gaviria Trujillo, miembros del ejército colombiano, llevaron a cabo el 9 de diciembre la Operación Colombia, que consistió en el ataque contra “Casa Verde”, lugar que era considerado el santuario de las Farc y donde se encontraba el Secretariado de ese grupo guerrillero.  Este hecho marcó una grieta abismal en el proceso de paz, que se había venido gestando en los años anteriores con ese grupo.

4)   En 1991 Las Farc, el ELN y el EPL, se reunieron en la llamada Coordinadora  Guerrillera Simón Bolívar y participaron en una reunión con los delegados del gobierno Gaviria. Esos acercamientos que empezaron en Venezuela, siguieron en México, pero en 1992, las partes se levantaron de la mesa.

5)     En 1998 asumió la presidencia  Andrés Pastrana y anunció un nuevo intento de negociaciones con las Farc.

6)   En 1999, se inició el denominado proceso de paz del Caguan (7 de enero de 1999).  A tal fin se desmilitarizaron 42.000 kilómetros cuadrados. En el mes de febrero de 2000 los voceros del gobierno colombiano y las Farc viajaron a Europa para realizar conversaciones de paz, y en junio de 2001, la guerrilla liberó a 242 militares y policías que tenía secuestrados. En febrero de 2000, las Farc secuestraron un avión y retuvieron al Senador Jorge Eduardo Gechem.  Esa misma noche, el Presidente Pastrana, anunció la cancelación del proceso de paz  y el reintegro del Ejército a la zona de distensión.  Estas conversaciones de paz lo mismo que las anteriores al Caguan tuvieron en común una tregua o acuerdo bilateral de cese de fuego.  Las conversaciones del Caguan incluyeron zona de despeje.  Pero tanto una como otra circunstancia finalmente fracasaron. 

Fases de las negociaciones del actual proceso de paz: Las negociaciones se fraccionan en tres fases: la primera que fue una etapa de acercamientos  secretos (conversaciones exploratorias por seis meses) que fueron denunciadas por el ex presidente Álvaro Uribe,  y culminó el 10 de octubre de 2012. La segunda es de concreción de los acuerdos y la tercera será de implementación de estos.  Estas negociaciones no incluyen cese del fuego, quizás por efecto de las experiencias anteriores, que mostraron que las treguas y ceses del fuego agravan las desconfianzas por la dificultad de verificar el cumplimiento de lo pactado. Para algunos un cese bilateral beneficiaría a las Farc , porque la ventaja militar la tiene ahora el Estado , a diferencia de lo que sucedió en el Caguan. Cifran en esa ventaja, la voluntad de las Farc de aprovechar esta última oportunidad para poner fin al conflicto armado, pues no se volverá a presentar. Otros señalan que en el pasado las treguas fueron utilizadas para fortalecerse en lo militar y para mejorar la posición estratégica. Se señala que la experiencia ha demostrado que se puede negociar manteniendo el conflicto soportando algunas pérdidas sensibles. Negociar en medio del conflicto trae algunos riegos, pero son menores y ya han sido asumidas por los negociadores. Algunos dicen que no es conveniente porque en las urnas la población puede no refrendar los acuerdos a lo que se llegue en La Habana.

Los negociadores:   Me ha parecido interesante, para explicar las circunstancias especiales de las negociaciones, detallar quienes son las personas que se sientan en representación de cada parte de la mesa de negociación. Como persona formada en conflictología y en negociación, y desde mi formación en Derecho y en mediación así como en mi condición de ciudadano sensible al tema de los derechos humanos, me cuesta imaginarme en esa mesa y con esa compañía. Me he preguntado, con total honestidad, si mi preparación académica y personal me hubiera permitido jugar el papel que se esperaría de mí en ese ámbito.

Por el gobierno colombiano el equipo negociador está presidido por el Dr. Humberto de la Calle Lombana, abogado, ex profesor universitario, autor de libros jurídicos y político del Partido Liberal, ex - Vice-Presidente de Colombia entre 1994-96 durante el gobierno de Ernesto Samper, fue también Ministro del Interior del Presidente Andrés Pastrana, ex Ministro de Gobierno del Presidente César Gaviria, y como tal participante en la Asamblea General Constituyente de 1991. Asimismo fue embajador en España y por breve tiempo integrante de la Corte Suprema de Justicia. Los restantes integrantes son por Sergio Jaramillo, filósofo y filólogo. Lideró el programa Diplomacia para la Paz de la Cancillería de Colombia. Fue Vice-ministro de Defensa en el gobierno de Álvaro Uribe Vélez (cuando el actual Presidente Santos era Ministro de Defensa) Alto Comisionado para la Paz del Gobierno Santos (es muy cercano al Presidente) Es el estratega fundamental en el proceso de paz;  el General Jorge Enrique Mora Rangel, ex comandante del Ejército durante el gobierno de Andrés Pastrana, entre 1998 y 2002, coincidiendo con el proceso de paz del Caguan y  ex jefe de las Fuerzas Militares durante el primer año de gobierno de Álvaro Uribe. Se retiró en 2003. Fue también embajador en Corea y Filipinas; Luis Carlos Villegas Etcheverry, Abogado y Socio-economista de la Universidad Javeriana de Bogotá con una Maestría en Administración Pública de la Universidad de París. Ha sido Secretario General de la Federación Nacional de Cafeteros; Presidente de la Corporación Financiera de Occidente; Consejero Económico de la Embajada de Colombia en Francia; Secretario General, Viceministro y Ministro Encargado del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia; y, Gobernador y Senador de la República por el Departamento de Risaralda. Ha sido miembro de los Consejos Directivos de varias empresas de los sectores financiero e industrial y fue Presidente del Consejo Directivo del Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, creado para atender la reconstrucción de la región devastada por el terremoto de 1999. Desde 1996, ocupa la Presidencia de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), es Presidente del Consejo Gremial Nacional y miembro de la Junta de la Organización Internacional de Empleadores. Ha sido distinguido por el gobierno de Colombia con la Cruz de Boyacá, por el de Brasil con la Orden de Río Branco, por el Rey de España con la Orden Isabel La Católica y también por Italia, Ecuador, Perú y Argentina, Oscar Naranjo: Fue director de la Policía Nacional durante cinco años y se destacó por su lucha contra el narcotráfico, aspecto que le da protagonismo en un tema clave de la negociación. Es Administrador Policial y tiene un posgrado en seguridad integral; y por último, Frank Joseph Pearl González, economista, con posgrados en Administración y Derecho, ex profesor universitario, académico y político , con una Maestría en Administración de Negocios de la Richard Ivey  School of Business de Canadá y una Maestría en Administración Pública de la Universidad de Harvard, quien tras una fructífera trayectoria en el sector privado,  ha sido Alto Comisionado para la Paz, y entre septiembre de 2011 y 2012 se desempeñó como Ministro de Ambiente y Desarrollo sostenido, y también fue ex alto Consejero Presidencial para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas.

Vemos los antecedentes de los negociadores por las FARC-EP: Jesús Emilio Carvajalino, alias Andrés Paris, quien forma parte del Estado Mayor del grupo guerrillero,  es integrante del Frente Internacional del grupo guerrillero, con estrechos vínculos con los carteles internacionales de la droga. Este integrante del ala política de las FARC, posee experiencia en procesos de paz porque participó en las fallidas negociaciones del Caguán.   Tiene numerosas órdenes de captura judiciales por los delitos de secuestro, homicidio, concierto para delinquir, lesiones personales, hurto, daño en cosa ajena, asalto, terrorismo , asesinato y rebelión;  Jorge Luis Santrich:  Su verdadero nombre es  Bertulfo Álvarez. Tiene un posgrado en historia, e ingresó a las FARC a los 21 años. Antes fue activista político en la Juventud comunista (Juco) perteneciente al Partido Comunista colombiano (PCC) y a la Unión Patriótica. Marcos Calarcá: Integra la comisión internacional del grupo armado y en tal carácter, fue portavoz de las Farc en México desde 1993 hasta 2002. Formó parte  del Comité temático durante el proceso de paz del Caguan;   Luciano Marín Arango, alias Iván Márquez integrante del Secretariado del grupo guerrillero, fue representante por la Unión Patrótica en la Cámara en la década de los ochenta. Tras el exterminio de ese partido político regresó a las Farc en 1987.  Desde 1990 integra el Secretariado de la guerrilla.  Es ideólogo e instructor político, fue cabecilla del bloque occidental de las FARC, ha desarrollado acciones contra la población civil  en la zona del Huila, Caquetá y Putumayo.  Vinculó bajo intimidación y engaño a menores de edad al grupo terrorista.  Tiene nexos con los carteles internacionales de la droga.  Ha ordenado ataques contra la infraestructura eléctrica, petrolera, de agua y de gas.  Tiene órdenes de captura judiciales, por los delitos de secuestro, homicidio, concierto para delinquir, lesiones personales, hurto, daño en cosa ajena, asalto, terrorismo, asesinato, rebelión, y porte ilegal de armas.  Está acusado de cometer múltiples masacres.  Rodrigo Granda: es conocido como el Canciller de las Farc. Tuvo cierta exposición mediática en 2007 cuando fue capturado, pero el presidente Uribe lo liberó “por razones de estado”, al parecer en respuesta a una solicitud del gobierno de Francia para facilitar la liberación de Ingrid Betancourt” y por último Simón Trinidad: fue el primer miembro de las Farc que fue extraditado a los Estados Unidos en el año 2004, por ello aunque la guerrilla lo nombró negociador, no está de cuerpo presente  en la mesa.  Ingresó a las Farc en 1987, pero antes curso un posgrado en Finanzas en Harvard y fue docente en la Universidad Popular del César.

El Acuerdo General.  Su agenda.  El Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se suscribió el 26 de agosto de 2012, teniendo como garantes a la República de Cuba y al gobierno de Noruega, por los delegados de la República de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Ejército del Pueblo (FARC-EP).

La Agenda.

La Agenda a desarrollarse incluye seis puntos:

1)      Política de desarrollo agrario integral
2)      Participación política
3)      Fin del conflicto
4)      Solución del problema de las drogas ilícitas
5)      Víctimas
6)      Implementación, verificación y refrendación.

Para un lector objetivo de este acuerdo, esos seis puntos tienen un alcance tan amplio que cabe pensar que de lograrse un Acuerdo Final de paz, este no podrá concluirse en forma expedita y en el menor tiempo posible como dice el punto III del Acuerdo General.

No nos parece fácil que puedan dilucidarse temas tan variados y tan complejos como el acceso y uso de la tierra  (punto 1.1); cese del fuego bilateral y definitivo (3-1); dejación de las armas (3-2); esclarecimiento, entre otros del fenómeno del paramilitarismo (3-7); resarcimiento de las víctimas (5).  

El Marco Legal para la Paz:  
El Acto Legislativo que ha sido reconocido como “marco legal para la paz” conocido como Acto Legislativo 01 de 2012 le da rango constitucional a la aplicación de instrumentos de justicia transicional para facilitar la terminación del conflicto armado y  para lograr la paz estable y verdadera. Adicionalmente a darle a la búsqueda de la paz, el estatus de “finalidad prevalente” y  de partir de los derechos de la sociedad y de las víctimas de la no repetición, la seguridad, verdad, justicia y reparación, esa reforma le da base al dictado de leyes estatutarias para : a) autorizar que en marco de un acuerdo de paz, se dé  un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado , en relación con su participación en el mismo; b) autorizar instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extra-judicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción.

Se establece que en cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extra-judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.  Una Ley deberá crear una Comisión de la Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones.  Además se habilita la posibilidad de priorización para el ejercicio de la acción penal, y a que el Congreso de la República , por iniciativa del Gobierno Nacional “pueda mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de los todos los delitos que adquieran la connotación de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena, y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal en todos los casos no seleccionados.  El supuesto (o condición) de beneficios penales para miembros de grupos armados, es la desmovilización como parte de un acuerdo de paz o por decisión individual”.   En lo relativo a la participación política se aprobó que “Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados como conexos al delito político para efectos de la posibilidad de la participación política.  No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política quienes hayan sido condenados y seleccionados por esos delitos.

La Corte Constitucional colombiana ha dado su aprobación al Marco Jurídico para la Paz, la hoja de ruta del Estado colombiano en las negociaciones con los grupos alzados en armas.  La Corte, después de un arduo debate de seis meses declaró el 28/8/2013 exequibles los tres puntos de la norma que habían sido objetados por la Comisión Colombiana de Juristas.  Esos puntos eran los siguientes:  la expresión “máximos responsables” sobre la posibilidad de que la justicia solo se concentrara en las cabezas de los grupos;  la expresión “cometidos en forma sistemática” que pone un filtro sobre los delitos cometidos en el marco del conflicto que serían investigados, y “todos los” que según la demanda abriría espacio para que crímenes de guerra , de lesa humanidad y genocidio pudieran quedar impunes si no son detectados desde el primer momento por la justicia.
La mayoría del tribunal dejó incólume el texto del Marco jurídico aunque hizo advertencias expresas al Estado colombiano y concretamente al Congreso, sobre los alcances de la Ley Estatutaria que deberá desarrollar el marco. Esa ley tendrá control constitucional previo, lo que implica que el Legislativo deberá atender los lineamientos dictados por los magistrados.

La Corte reitera que la Constitución de 1991 y los tratados internacionales imponen la obligación al Estado colombiano de hacer justicia en los delitos graves contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.  En consecuencia aunque quedó en vigencia la expresión “máximos responsables” los magistrados han advertido que todos los miembros de los grupos armados que hayan cometido esos crímenes sin importar si son o no jefes, deben ser investigados y castigados.  También señaló la Corte  que el Estado, no puede permitir que por cualquier razón haya conductas graves que terminen en la impunidad.

Para muchos expertos, esa sentencia puede dificultar los diálogos que se mantienen con las FARC pues si bien autoriza la priorización de procesos contra los máximos responsables de los más graves crímenes, también estableció que los subversivos involucrados en tales delitos deben ser investigados. Sostienen que este punto significa que no puede haber impunidad según lo quisieran los negociadores de la guerrilla.

Señalan que según el criterio de la Corte , criterio que es obligatorio, los beneficios que la norma otorga  a quienes han cometido delitos como integrantes de las organizaciones guerrilleras, serán aplicables si estos contribuyen real y efectivamente al esclarecimiento de los delitos , y se comprometen a reparar a las víctimas de sus delitos.

Agregan que la exequibilidad de las normas objetadas, fue condicionada por la Corte a que los desmovilizados entreguen las armas. También afirma la Corte que quienes se desmovilicen deben liberar a todos los secuestrados , devolver a los muchos jóvenes y niños que han venido reclutando en evidente violación al Derecho Internacional Humanitario  e indicar en qué lugar del territorio nacional están los cadáveres de las personas asesinadas por ello.

 La justicia transicional

En las sociedades en conflicto y post conflicto suele hablarse de justicia transicional.   Se entiende por justicia transicional a ”la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político , caracterizada por las respuestas legales para confrontar los daños de los regímenes represivos anteriores” Cortés Rodas Francisco  “Justicia Transicional y Comisión de Verdad y reparación” en Alma Mater, Universidad de Antioquia , Medellín, Septiembre de 2013, pag.19).

La justicia transicional  puede incluir tanto mecanismos judiciales como no judiciales que prevén distintos niveles en el tratamiento del tema del juzgamiento de los individuos. Pueden incluir persecuciones de carácter individual, reparaciones, búsqueda de la verdad, reformas institucionales, descalificaciones, destituciones, o una combinación de esas medidas.  La pregunta a contestar es si puede haber paz y justicia al mismo tiempo, y suele decirse que no son conceptos incompatibles en la medida que la verdad está vinculada con cierta forma de reconocimiento público de los actos criminales.

Uno de los habituales componentes de la justicia restaurativa,  que procura rectificar grandes injusticia restaurando la dignidad humana y civil de las víctimas. Los autores que han estudiado el modelo restaurativo suelen señalar que las sociedades tienen que encontrar otros caminos para  hacer justicia tales como permitir la expresión de sus historias a las víctimas, investigar la verdad de lo que pasó, reconocer el sufrimiento experimentado y restablecer el orden moral estableciendo alguna medida de responsabilidad por parte de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos.

Se dice que se puede lograr en tiempos de transición es una justicia alternativa o posible, dado la enorme dificultad que se da a veces para el procesamiento y castigo de todos los culpables. La experiencia universal ha permitido observar la necesidad de fundamentar el reemplazo de la justicia retributiva por la verdad.  Para ello se recurrió a valores morales tales como la reconciliación social y el establecimiento de la verdad histórica, que son equiparables al bien moral de la justicia retributiva.

Por tales motivos se procura en el post conflicto, la utilización de comisiones de la verdad que permitan la viabilidad de una justicia centrada en el futuro y no en el pasado. Para estas comisiones la amnistía a las organizaciones rebeldes debe estar enmarcada en los instrumentos de justicia transicional. En ese marco, el Estado debe poder suspender la ejecución de penas, aplicar sanciones de carácter extrajudicial y penas alternativas condicionadas a la dejación de las armas, la colaboración para el esclarecimiento de la verdad, la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, la devolución de menores captados por los subversivos, y el reconocimiento de responsabilidad de los autores de actos criminales.

Como lo señala Cortés Rodas (artículo cit.) “para una sociedad en transición constituye una prioridad política insistir en procesos de reconocimiento público de las atrocidades políticas y de las violaciones de los derechos humanos”.
El olvido no es una buena estrategia si buscamos consolidar la democracia y la paz: el no reconocimiento de las injusticias del pasado conduce a nuevos ciclos de injusticias, violencia, odio, y desconfianza.  Los victimarios deben reconocer públicamente el daño causado  y hacerse responsables por los crímenes cometidos como una forma de restaurar la dignidad humana y civil de las víctimas.  Cortés concluye su trabajo diciendo que toda transición es diferente y que no debe sobreestimarse el valor restaurativo de la amnistía ni el poder reconciliador del proceso penal. 

Las distintas posiciones sobre el Marco Legal de la Paz.

El Marco Legal de la Paz es un tema que había generado controversia. Y que lo generará seguramente en el futuro.  Algunos sectores han cuestionado particularmente el art.1° del Marco Jurídico de la paz señalando que la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos –sin excepción, era un asunto de sentido común.  En igual sentido se expresó el presidente Santos,  enfatizando la necesidad de crear un marco legal y conceptual que definiera el modelo de justicia transicional aplicable para el caso de llegarse a un acuerdo con las FARC,  y agregó que ello no sólo era una necesidad sino de sentido común. Las FARC manifestaron su descontento  e indicaron que “el solo sentido común indica que el marco debe ser el producto  de análisis y decisión conjuntas”.

Uno de los puntos esenciales para alcanzar la paz es el de la justicia transicional como consecuencia de un posible acuerdo de terminación del conflicto armado.  Algunos sostienen que un tratamiento menos punitivo a los integrantes del grupo guerrillero, es un hueso duro, pero al fin es un sapo que hay que tragarse en beneficio de la paz”.

Para el jefe de la misión negociadora del gobierno de Colombia, Humberto de la Calle, esa es una visión limitada que desconoce los verdaderos confines de la justicia transicional y que más que un acto de resignación, la justicia transicional debe ser mirada como una oportunidad para profundizar el estado de derecho. Así lo señala este ex canciller y vicepresidente colombiano en un trabajo publicado por el diario El Tiempo del 18 de mayo de 2013.

Los esquemas de este tipo de justicia que aún están en construcción, señala de la Calle, pasan por el enjuiciamiento penal, el reconocimiento de las víctimas, la búsqueda de la verdad, la reparación integral, las garantías de no repetición y las reformas institucionales para que, cuando se trate de violaciones a cargo de los agentes del estado, se haga explícito el reproche de estas conductas.

Agrega que el territorio de la justicia transicional, a diferencia de lo que han sostenido algunos, es mucho más amplio que las simples medidas de amnistía e indulto, de larga tradición en Colombia y a las que considera fórmulas agotadas:  los objetivos de la aplicación de una justicia de transición son radicalmente más avanzados: a partir de la utilización de formas especiales de justicia, ellos se extienden al reconocimiento de las víctimas, la reconciliación y el afianzamiento de la justicia y el estado de derecho (De Greiff, Pablo. Justicia y Paz. Intermedio. 2009).

De la Calle sostiene que las formas de justicia revisten diversas y amplias modalidades en el territorio de la pena y que es en el cuánto y el cómo de la pena donde surge la discusión sobre la impunidad. Postula más adecuado sobre el concepto de impunidad exige situar la discusión también desde la perspectiva de las víctimas, desde cómo se satisface el interés espiritual y materia de ellas, más que desde una discusión abstracta sobre la sanción de los responsables. Citando  a un autor (Ambos, Kai. El Marco Jurídico de la Justicia de Transición. Temis. 2008) sostiene que el interés justicia debe complementarse con los derechos de las víctimas que van mucho más allá de la persecución penal e incluyen además de derecho a la justicia, los derechos da la verdad y reparación en sentido amplio.

 Para de la Calle, no debe olvidarse que la justicia transicional es en todo caso y sobre todo una forma de justicia:  una justicia para la transición que implica la finalización del conflicto. No es el inicio de un eslabonamiento de perdones y olvidos infinito. Reafirma que es un proceso para terminar un conflicto, no para adormecer a la sociedad en un ejercicio permanente de condescendencia y concluye que “Los valores transicionales no buscan generar lenidad o complacencia en la sociedad. Todo lo contrario: su tejido íntimo no es tanto el tamaño del sapo, sino el “nunca jamás”.

Sobre el Marco Jurídico para la Paz sostiene que es una norma ajustada a la Constitución, y su aseveración busca adelantar que es lo que se espera del fallo de la Sala Plena de la Corte Constitucional colombiana que aún no se ha dictado. Defiende, sobre la base de una consideración a la que califica de realista el criterio de selectividad y afirma que es exactamente lo contrario de la pretendida impunidad. Afirma que pretender juzgar a todos los guerrilleros sin consideración a su rango y sus delitos es una mentira piadosa. Sostiene que según estadísticas recientes, en los procesos de Justicia y Paz (basados en la norma dictada en tiempos del ex presidente Uribe y aplicable a los paramilitares) se han denunciado cerca de 350.000 hechos, para cuya terminación con sentencia llevaría a jueces y magistrados cerca de 99 años , esto es a la impunidad. Defiende la selectividad en el caso de las Farc dado que las cifras en un proceso de conflicto que va para 50 años, será muy superior por lo que eliminar la  selectividad sería garantizar un marco de impunidad para todos, o casi todos.  Esa selectividad nos recuerda a la Ley de Obediencia Debida del gobierno del presidente Alfonsín en la Argentina, que eximió de responsabilidad a las jerarquías inferiores por las graves violaciones de los derechos humanos cometidas durante la dictadura militar de 1976/83, con fundamento en la obediencia debida a sus superiores en el caso de las Fuerzas armadas y de seguridad.

Con fundamento en la jurisprudencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al examinar el caso Mosotes,  afirma de la Calle que es imposible modular la aplicación de la ley punitiva si  la justicia transicional opera en un conflicto y para terminar un conflicto armado.  Concluye que el sistema de protección de los derechos humanos no puede ser un obstáculo para conseguir la paz.

De la Calle insiste que reconocer las víctimas es mucho más que contar la verdad y más que proveer una reparación económica y agrega que la reconciliación y el alivio provienen más del reconocimiento de las víctimas como portadoras concretas de derechos que les han sido violados intencionalmente, realizado por los victimarios, que de las medidas patrimoniales. Postula como un buen principio que las Farc reconocieran sus víctimas.
Para de la Calle reconciliación no es perdón.  El perdón es una cuestión individual. El Estado no es el que juega el papel determinante en el perdón. La reconciliación en cambio se sitúa en el tejido social, en la recuperación de la confianza en que las expectativas que se derivan de las normas serán cumplidas. No basta con que las Farc reconozcan sus víctimas. La sociedad  debe generar un entorno de respeto por los derechos de los demás, con o sin aparato judicial.

La postura del gobierno colombiano y de sus negociaciadores no cuenta con la aprobación de entidades de prestigio en materia de la defensa de los derechos humanos como Human Rights Watch,  que se ha preocupado como lo señala en una carta dirigida a las más altas autoridades colombianas con que el citado marco permita que queden impunes violaciones de derechos humanos aberrantes cometidas por guerrilleros, paramilitares y militares.

Para garantizar que el Marco sea consistente con las obligaciones jurídicas internacionales de Colombia, la entidad ha señalado que la norma debe abordar y corregir  tres problemas

I. La norma permite que los responsables de atrocidades e incluso las más graves violaciones de los derechos humanos eludan la investigación penal y su juzgamiento.

Esta disposición permitiría al Congreso autorizar a operadores de justicia a renunciar a la investigación penal y al juzgamiento de guerrilleros, paramilitares y militares responsables de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros graves abusos. El Congreso, por iniciativa del gobierno, podrá "mediante ley determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra... y autorizar la renuncia a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados"

Esta disposición admite dos interpretaciones. En ambas, los funcionarios judiciales podrían limitar el juzgamiento de atrocidades a las personas que cumplan con los criterios que el Congreso en un futuro establezca sobre quiénes son los "máximos responsables".
La primera interpretación dijo Human Rights Watch es que los funcionarios judiciales investigarían todos los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, pero solamente juzgarían a los "máximos responsables" de cada caso. El Congreso establecería mediante una ley los criterios para seleccionar qué personas que participaron en atrocidades se encuentran en la categoría de "máximos responsables" y autorizaría a los funcionarios judiciales a desistir del juzgamiento de todos los demás implicados en el mismo caso porque no califican en dicha categoría. En efecto, el Congreso estaría en condiciones de sancionar una ley que defina como "máximos responsables", por ejemplo, a líderes nacionales o locales de las guerrillas, paramilitarismo, o militares que participaron en hechos atroces. Esa misma ley permitiría que funcionarios judiciales renuncien a investigar y juzgar a las demás personas que, por ejemplo, planificaron, cometieron o encubrieron los mismos delitos.
Una segunda interpretación dijo la entidad es que el Congreso establecería una categoría de "máximos responsables" y luego los funcionarios judiciales juzgarían exclusivamente a ese grupo de personas en relación con los casos en que estén involucrados. Por consiguiente, con independencia de la gravedad del abuso, solamente serían investigados penalmente aquellos donde estuviera implicada una persona calificada como "máximo responsable". Esta es la interpretación propuesta por quien impulsó el "Marco Jurídico para la Paz" en la Cámara de Representantes, Carlos Edward Osorio. El Dr. Osorio indicó en su informe de ponencia para el sexto debate, presentado el 24 de abril de 2013, que uno de los fines de la reforma es "garantizar que sea posible renunciar a la persecución penal de todos los delitos cometidos con ocasión del conflicto armado por quienes no sean considerados por la Ley como los máximos responsables". Por lo tanto, masacres, desapariciones forzadas, violaciones y otras atrocidades que no se puedan directamente vincular a los "máximos responsables" podrían no ser juzgadas.
Para la entidad citada la enmienda es claramente contraria a la obligación jurídica asumida por Colombia conforme al derecho internacional de investigar, juzgar y sancionar a todos aquellos que compartan responsabilidad por delitos de lesa humanidad y otras graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.  Agrega Human Rights Watch que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido esta obligación en numerosas sentencias que tienen carácter vinculante para Colombia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) consagra, además, el derecho a interponer un recurso efectivo en caso de violación de los derechos reconocidos en dicho Pacto. Como lo ha señalado el Comité de Derechos Humanos, organismo especializado de las Naciones Unidas que supervisa el cumplimiento del PIDCP, conforme al artículo 2(3) del PIDCP los Estados tienen la obligación de investigar las violaciones de estos derechos y de juzgar a sus autores . Limitar el procesamiento penal sólo a quienes se consideran los "máximos responsables" crearía deliberadamente un amplio margen para la impunidad, y muchos de los responsables de graves crímenes gozarían de inmunidad legal.

Procurar limitar indebidamente el alcance de la investigación y la persecución penal de responsables de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, señaló esta institución, podría ser un intento errado de emular la política operativa de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI). Colombia es parte del Estatuto de Roma que da origen a la CPI, cuya Fiscalía se centra en la investigación y el juzgamiento de quienes tienen el mayor grado de responsabilidad en los delitos que caen dentro de su jurisdicción. Esta política no se basa en el alcance de la obligación de derecho internacional respecto de quién debe ser juzgado penalmente por los delitos más graves, sino que refleja la naturaleza de la Corte como tribunal internacional que complementa a los sistemas nacionales de justicia penal, pero no los sustituye. La política de la CPI se basa en la premisa que los Estados conservan la principal responsabilidad de enjuiciar a todos los autores de los delitos más graves no sólo a los máximos responsables. Por lo tanto, cualquier intento de limitar la obligación persecutoria de las jurisdicciones nacionales a una categoría reducida, como son los "máximos responsables", constituiría, a juicio de la entidad de derechos humanos, una decisión errada, inconsistente con las obligaciones jurídicas internacionales de Colombia. De hecho, cuando la legislación de un país procura que algunas personas que cometieron los crímenes más aberrantes eludan su responsabilidad penal, la CPI podría investigar, acusar y enjuiciar a estos responsables en razón de que el Estado no está en condiciones o no tiene intención de juzgar en forma genuina a los responsables de estos abusos.

Si bien el proyecto de acto legislativo dispone que los mecanismos "extrajudiciales" pueden garantizar la obligación de Colombia de investigar, es claro que esta opción no resulta aplicable a casos de violaciones graves de derechos humanos. Esto se debe a que las investigaciones "extrajudiciales" no permitirían que Colombia cumpla con su obligación jurídica internacional de juzgar graves abusos. La Corte Interamericana ha establecido claramente este deber, al señalar que "la obligación conforme al derecho internacional de procesar... a los autores de violaciones de derechos humanos, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana" . La obligación de juzgar los delitos más graves también está reconocida en el Estatuto de Roma, que dispone en su preámbulo: "Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas [...] para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia"

A fin de cumplir con su obligación de juzgar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, según Human Rights Watch,  Colombia debe llevar a cabo investigaciones penales en estos casos. En varias de sus decisiones, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de realizar investigaciones penales y ha afirmado que "[l]a investigación de estos hechos debe ser... orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de todos los responsables intelectuales, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales". Las investigaciones "extrajudiciales" no cumplirían con este requisito, ya que por su naturaleza no están destinadas a asegurar la "captura, enjuiciamiento y condena" de todos los responsables.

La Corte Interamericana ha señalada que las comisiones de la verdad no pueden sustituir la investigación penal de violaciones graves de derechos humanos. Como lo dispuso recientemente la Corte en una decisión contra Brasil, "las actividades e informaciones que, eventualmente, recabe dicha Comisión no sustituyen la obligación del Estado de establecer la verdad y asegurar la determinación judicial de responsabilidades individuales a través de los procesos judiciales penales".

II. La reforma permitiría al Congreso suspender la ejecución de penas impuestas a personas responsables de atrocidades, sin distinción.

El Congreso podría suspender la ejecución de las penas impuestas a guerrilleros, paramilitares y militares que hayan sido condenados por delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras graves violaciones de derechos humanos, en cualquier grado de participación criminal. El proyecto de acto legislativo dispone que el Congreso "podrá mediante ley... establecer los casos en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena". El proyecto no prevé restricciones respecto de quiénes pueden beneficiarse con la suspensión de la pena y quiénes no califican. Por lo tanto, podrían acceder a ese beneficio incluso los 'máximos responsables'. El Congreso tendría, por ejemplo, la potestad de permitir que los máximos jefes guerrilleros responsables de atrocidades, como alias "Timochenko" o alias "Iván Márquez", no cumplan ni un sólo día en prisión, agrega el informe de HRW.

De acuerdo con el derecho internacional, Colombia tiene la obligación jurídica de imponer penas por violaciones a los derechos humanos y éstas deben ser proporcionales a la gravedad del abuso cometido. Al respecto, la Corte Interamericana ha resuelto que "existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos". La Convención de la ONU contra la Tortura, por ejemplo, destaca que los delitos previstos en la Convención deben ser "castigados con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad". De manera similar, el Estatuto de Roma de la CPI dispone que al determinar la pena, la Corte "tendrá en cuenta [...] factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado".

III. La reforma permitiría que los beneficios de la justicia transicional se apliquen a miembros de la fuerza pública.
La enmienda constitucional también beneficiaría a miembros de la fuerza pública con la renuncia a la persecución penal y la suspensión de la pena. En efecto, el primer párrafo del proyecto dispone que la ley pudiera autorizar un tratamiento diferenciado "para cada una de las distintas partes que hayan participado en las hostilidades". La fuerza pública colombiana es parte en el conflicto que afecta al país, y por lo tanto sus miembros reunirían las condiciones para recibir beneficios especiales. De hecho, la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo señala expresamente que la finalidad del inciso es "autorizar la creación a futuro de instrumentos de justicia transicional que incluyan a agentes del Estado".

La aplicación de medidas de justicia transicional a agentes del Estado para Human Rights Watch representaría un grave retroceso, absolutamente innecesario e injustificado. Es comprensible que Colombia ofrezca algunos incentivos, como reducción de penas, a miembros de grupos armados irregulares con el propósito de instarlos a dejar las armas y desmovilizarse (siempre que los responsables de atrocidades sean juzgados y castigados con penas acordes a la gravedad de sus delitos, algo que no se garantiza en la enmienda propuesta). Sin embargo, este mismo razonamiento no se aplica a servidores públicos, como son los miembros de la fuerza pública colombiana.

Concluye diciendo la comunicación de HRW que la reforma de justicia transicional propuesta contraviene de manera flagrante el derecho internacional, favorecería la impunidad generalizada de delitos aberrantes, y expondría a Colombia a una investigación por parte de la CPI.

El marco jurídico  para la paz aprobado por el Congreso Colombiano ha sido objeto de críticas también desde diversos sectores internos, como el procurador Ordóñez, un conservador a ultranza, acusado de lefebvrista y pre-conciliar , quien fue uno de sus más fuertes detractores, como también voceros del Centro Democrático , empezando por el propio ex presidente Álvaro Uribe.

La Corte  Penal Internacional (CPI)  envió también un concepto en el que planteó que permitir condenas demasiado bajas o un perdón para ciertos crímenes, en medio de los acuerdos que se negocian con las FARC, abriría la puerta a que ese tribunal ejerza jurisdicción sobre el país. La CPI tiene a Colombia en su lista de “países bajo observación casi desde que arrancó en 2002.

Como antecedente a este fallo fundamental de la Corte Constitucional, está el fallo de 2006 por el que el tribunal declaró exequible la ley de justicia y paz, que fue el sustento legal del proceso de paz con los paramilitares, pero que también impuso condiciones para evitar que los responsables de los delitos de guerra y de lesa humanidad, terminaran impunes. En esa oportunidad la Corte, endureció los requisitos de verdad, justicia y reparación para que los ex paramilitares pudieran acceder a penas alternativas de cinco a ocho años de prisión , en vez de los 40 que , en condiciones normales, tendrían por algunos crímenes que cometieron en la guerra.  La Corte Constitucional, le cerró la posibilidad de que los responsables de esos delitos pudieran participar en política.

El actual proceso de negociación de la paz y los postulados de la negociación integrativa o basada en principios del Programa de Negociación de Harvard.

Fischer, Ury y Patton nos enseñaron a los negociadores y mediadores, a no sentarnos alrededor de una mesa a negociar sin definir antes el BATNA (Best Alternative to a Negociated Agreement), la mejor alternativa a un acuerdo negociado, en castellano el MAAN.

Ese MANN era aquella condición mínima por debajo de la cual no se puede aceptar un acuerdo. También nos impulsaron a definir cuál era el MANN de la otra parte.

Recordemos que para los autores citados, como lo dicen en su libro “Si de Acuerdo” (Editorial Norma, Bogotá, Colombia hay varias ediciones), negociar no implica necesariamente llegar a un acuerdo: si el acuerdo es peor a lo que se podría alcanzar por otros medios, es mejor suspender la negociación.

Un MAAN fuerte  da confianza a los mediadores. Veamos que MAAN tiene cada una de las partes: la decadencia de las Farc y su poca popularidad refuerza el MANN del gobierno.   Los enormes beneficios que da el narcotráfico, es un MAAN muy poderoso para la guerrilla: si no les dan todo lo que piden, su cúpula preferirá continuar su vida de riquezas y excentricidades, a veces con refugio en países vecinos. No es un MAAN del grueso de la guerrilla sino de quienes negocian.

Un acuerdo daría un gran prestigio al Presidente, y hasta un Premio Nobel de la Paz: esa tentación podría hacer que baje su MAAN  y no ser exigente en la mesa de negociación , y su interés en la reelección podría ser otra razón para bajar su MANN.

Palabras finales.

Me unen a Colombia un afecto inmoderado que resulta de mi condición de latinoamericano, preocupado por la paz y la vigencia consecuente de los derechos humanos,  mi vinculación con los  medios académicos colombianos, la edición de mis libros y el contacto con numerosos jóvenes y adultos de ese querido país desde mi condición  de docente y de asiduo visitante a sus tierras.  No soy ni pretendo ser un experto en la historia reciente de este conflicto  que se integra con más de cincuenta años de guerras internas, centenares de miles de muertos, la guerrilla más aterrorizante  antigua y  cruel del continente,  la violencia, corrupción y criminalidad de todo tipo emanada del narcotráfico y sus grandes carteles, que en su momento desafiaron al Estado, y la brutalidad de las bandas de paramilitares asesinas, que han producido en su conjunto, tanto dolor, tanta destrucción, tanta exclusión, tantos desplazamientos forzados de sus poblaciones más vulnerables, en fin, tantos odios y pérdidas de toda índole. Si Colombia es en mi corazón del color de sus esmeraldas, verde, como sus selvas tropicales, desmesuradas e impenetrables, es en la realidad, roja por la sangre derramada sin sentido durante tantas décadas  Es evidente que hasta ahora, el noble pueblo colombiano, ni sus dirigentes, ni sus fuerzas armadas, ni sus jueces, ni la comunidad internacional han conseguido terminar con tanta sin razón, por ningún medio bélico o pacífico.  Pero confío en el éxito de este proceso. 

Concluyo con la célebre frase de Eleonor Roosevelt: No basta con hablar de paz. Hay que creer en ella. No basta con creer en la paz.  Hay que trabajar por ella.


Silvio Lerer.  Cali, Colombia , septiembre 3, 2013.